实际施工人起诉以谁为被告

根据最高人民法院的有关规定，实际施工方以发包人为被告主张权利的（　　）。

【答案】：B

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工方以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工方以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工方承担责任。故选B。

实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼？

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建设工程施工合同司法解释虽体现了突破合同相对性原则，但突破合同相对性应受到严格的限制。适用司法解释要求发包人承担责任，原则上应为第一手承包合同与转包合同或者违法分包合同均应当无效。只有前后的合同均无效，才符合合同相对性弱化的原理。如果承包合同有效，按照合同法原则，有效的合同应全面履行。发包人在有效的合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担义务。如果不如此，合同相对热除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人是不公平的。不应允许借用实际施工人的名义以发包人为被告提起诉讼。

实际施工人可以向谁追讨工程款

实际施工人如果想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。实际施工人是接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。一般情况下，实际施工人是承包他人工程进行实际施工的承揽人，包括自然人与法人。 在层层转包、分包过程中，可能会产生多个实际施工人，则处于最低层的实际施工人，是只能向上一级转包人或违法分包人(也是另一个实际施工人)及发包人(即建设单位)追讨工程款，还是可以向上游的所有转包人、分包人、总包单位及发包人追讨工程款? 实际施工人应有权向与其承建工程有关的所有上游的转包人、分包人、总包单位及发包人(即业主)追讨工程款。因为，这些人是一环连一环的，缺了中间一环，最低层的实际施工人就无法联络上最终的泉眼――发包人(业主)。 根据最高院的相关司法解释，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的“欠付”，其对象是发包人的施工合同相对人，一般是施工总承包人。因此，要让发包人对实际施工人的工程款承担清偿责任，先得查明发包人与其合同相对人的结算情况及付款情况。那么，是否实际施工人只要将其直接的上级违法分包人或转包人以及总承包人、发包人作为被告即可呢?答案应是“否”，因为，实际施工人直接的上级违法分包人或转包人如果与总承包人没有直接的合同关系，又不将中间环节的其他分包人或转包人追加进诉讼中，则总承包人可以直接否定实际施工人及其直接的上级违法分包人或转包人在涉案工程中的违法分包人或转包人的身份。法院也会怀疑实际施工人与其直接的上级违法分包人或转包人可能串通捏造有关的合同及施工事实。要排除怀疑，确定有关事实，显然需要中间环节的人被追加进来。另一方面，无论是发包人(业主)，还是施工总承包单位或上游的非直接与实际施工人发生合同关系的分包人或转包人，对实际施工人工程款的清偿责任都仅限于各自的欠款范围内，这些“欠款”的相对人都是各自合同的相对方。因此，从这个角度说，要查清他们对实际施工人的清偿责任，就需要查清他们的相对人及与相对人的结算、付款情况，就需要将各环节的分包人或转包人追加进来。 当然，实际施工人在起诉时(包括诉讼中)未必能清楚地知道与其没有直接关系的上游分包人或转包人。这就需要法院主动审查，并依申请或依职权进行追加。