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工程违法分包最新规定(非法转包工程引起的债务承担问题)
监理工程师-违法转包、分包的处理原则
根据人民法院关于建设工程合同的司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个，收缴当事人已经取得的非法所得。”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定，还包括违法转包、分包合同和三种情况下收缴当事人非法所得的规定。
一、建筑商非法转包
所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。它可以分为两种形式，即：第一，全部工程转给他人施工；第二，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。其法律依据如下：《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
二、建筑商违法分包
所谓违法分包，实际上就是《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定的违法分包行为，几种形式也在上面法条中提到，不再赘述。法律依据：《建设工程质量管理条例》第78条：“…本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
违法分包的七种情形
违法分包七种情形分包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
具体如下：
1、发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同；
2、发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人；
3、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十二条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
合法分包须满足的条件是什么？分包必须遵守哪些规定？
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件：
1.分包必须取得发包人的同意；
2.分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；
3.分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；
4.总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
违法分包的处罚
1.根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
2.根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
3.根据《建设工程质量管理条例》第六十二条，“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
4.根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条，“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》第二十八款的规定予以处罚。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门依据有关法律法规另行制定。”
中标项目的分包必须遵守哪些规定
一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位。二是分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可。三是规定中标项目的主体性，关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。四是分包只能进行一次，接受分包的人不能再次分包。
相关法律知识：
《中华人民共和国招投标法》中有关内容的规定
第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法
根据我国《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的；
(二)施工总承包单位或专业承包单位，将工程分包给不具备相应资质单位的；
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内，工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中，非劳务作业部分再分包的；
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款，和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
法律依据
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的；
(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
对违法分包的工程如何处理
法律主观：
我国《 建筑法 》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。违法分包的，要承担以下法律后果： 承包人转包项目或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对勘察、设计、监理单位处合同约定的勘察费、设计费、监理费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，有 违法所得 的，并处 没收违法所得 ;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销 营业执照 。 勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处 工程合同 价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照上述规定处以罚款;有违法所得的，予以没收。
法律客观：
《建筑法》
第六十七条
承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；
情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
违法分包有哪几种情形
以下情形属于违法分包：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
2、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
3、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
【【法律依据】】
《建设工程质量管理条例》第七十八条
本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
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违法分包的法律后果
违法分包的，要承担以下法律后果:承包人转包项目或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。工程违法分包属于严重的违法行为，其法律后果如下：
1、行政责任。施工单位将承包的工程违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对于接受违法分包的施工单位，处1万元以上3万元以下的罚款。
2、民事法律后果。违法分包的，分包合同无效。施工单位违法分包的，发包人有权解除施工合同，并有权要求施工单位赔偿损失。施工单位对因违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位承担连带赔偿责任,收缴违法分包当事人已经取得的非法所得。违法分包是指下列行为：
(1)、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(2)、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3)、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(4)、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。对勘察、设计、监理单位处合同约定的勘察费、设计费、监理费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得:可以责令停业整顾;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
基础工程是否可以分包？是否违法？
基础工程是否可以分包？是否违法？
工程分包一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包。那么基础工程是否可以分包呢?下面是我整理的相关内容，欢迎大家参考!
《建筑法》第29条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”由上述规定可以得出，建筑工程主体结构不能分包;但基础工程与主体结构并不是同一概念，因为建筑工程内容通常包括地基与基础工程、土石方工程、结构工程、屋面工程、内外部的装饰装修工程、安装工程等。对照《建筑业企业资质等级标准》，专业承包范围分为地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包等数十种类型，因此，基础工程是可以分包的，特别是桩基础工程是需要专业的公司施工，总承包企业往往并没有这个资质。
如果承、发包双方约定基础工程由承包人自己完成，承包人不应违反合同约定将基础工程交由其他基础专业施工单位施工。因工程分包须经发包人同意，故承包人违反约定将基础工程交由其他基础专业施工单位施工的行为属违法分包，所签订的分包合同无效。
《建筑法》第29条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这是强制性规定，除总承包人自行施工外，建筑工程主体结构的'施工不能分包给其他任何单位，即使自己的子公司也不行。如总承包人违反上述法律规定，则构成违法分包。
【案例】
2009年3月6日，原告星光公司将自己办公大楼工程法发包给被告黄河建安公司。双方签订施工合同中约定：大楼地基基础和主体结构须由黄河建安公司自行完成。合同签订后，黄河建安公司未经星光公司同意，便擅自将地基基础施工分包给阳明基础工程公司施工。工程施工期间，原告知悉后，与被告交涉未果，遂起诉要求确认分包合同无效。
法院经审理认为：双方当事人应当按合同约定，全面履行自己的合同义务。本案中，原告星光公司与被告黄河建安公式在施工合同中约定大楼地基基础须由黄河建安公司自行完成，黄河建安公司未按合同执行构成违约行为。同时，由于黄河建安公司在未经发包人同意即将工程分包他人，属违法分包行为，依法应当认定分包行为无效。法院遂判决确认被告黄河建安公司与阳明基础工程公司签订的基础工程分包合同无效。
【答案分析】
《合同法》第60条规定：”当事人应当按约定全面履行自己的义务。”本案中，原告星光公司与被告黄河建安公司约定基础工程由黄河建安公司自行完成，黄河建安公司不应违反合同约定将基础工程交由其他基础专业施工单位分包施工，其做法既是违约行为，由因工程分包未经发包人同意而构成违法分包，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，法院判决确认分包合同无效是正确的。
【法律法规链接】
《合同法》第60条
《建筑法》第29条
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条
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工程建设中什么行为属于违法分包？
根据建设工程质量管理条例第78条的规定，有下列行为的属于违法分包：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
2、建设工程总承包合同未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
