法律明确禁止垫资行为(法律明确禁止垫资行为的规定)

法律，行政法规明确禁止垫资行为吗

政府投资条例明确规定，政府投资项目禁止出现施工单位垫资建设行为，并且要求及时办理竣工决算，其效力不是普通部委文件可比的。

法律分析

国家曾一度严令禁止所有工程项目垫资施工。禁止垫资施工，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。不得随意压缩工期，政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预。及时竣工决算，项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。但从影响合同效力的法律、行政法规的角度讲，国家法律、行政法规并未就政府项目或非政府投资项目明文禁止垫资行为，且随着最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的出台，从司法层面确认了垫资的合法性。因此，目前来看，工程是可以垫资的，双方当事人应当在合同中明确约定垫资，否则按工程欠款处理。任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。

法律依据

《政府投资条例》

第二十二条　政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。

政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

第一条　为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，制定本条例。

第十五条　国务院投资主管部门对其负责安排的政府投资编制政府投资年度计划，国务院其他有关部门对其负责安排的本行业、本领域的政府投资编制政府投资年度计划。

县级以上地方人民政府有关部门按照本级人民政府的规定，编制政府投资年度计划。

工程垫资的法律性质？

2004年10月，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该规定原则上承认了垫资施工的法律效力。但是在现实生活中，垫资还是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”，在一定意义上成了贬义词，成了不规范的代名词，那么如何让垫资施工名正言顺

对于工程垫资的性质，最高院在《关于审理建设工程施工合同纷纷案件适用法律问题的解释》的正文中没有涉及，其《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书仅从反面进行了排除性的陈述：一是垫资合同不是单纯的借贷合同。就目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。二是垫资合同不是买卖合同。建设单位所拥有的土地使用权和建设项目所有权系自始拥有，而不是在施工单位完成一部分建筑工程、建设单位按约支付款项后才拥有相应的所有权。三是垫资也不能被狭义地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，而不会成为建设施工的不利因素。

工程垫资是当事人自愿实施的行为。我国的工程垫资，严格地说是一种舶来品，是市场经济体制下的建筑施工活动主体的一种自发的借鉴工程垫资国际惯例的行为。其实，若无工程垫资的国际惯例可资借鉴，在我国建设工程领域走向市场经济的情况下，工程垫资也会是必然的趋势，这既是由于建筑活动本身能够采用工程垫资的方式进行这一性质决定的；也是由于市场的优胜劣汰的竞争现实使然。工程垫资实际上是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。

所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。如，在某建设工程施工合同的履行过程中，承包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属的民事行为。

工程垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生存，亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外，目前我国已经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。工程垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。

工程垫资不必然地导致工程款的拖欠。垫资施工在国外早已成为惯例，并未因此而出现严重的工程款拖欠问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例亦有增高的趋势，有的企业甚至达到了100%的垫资。可好多企业除了一些正常的债务纠纷之外，垫资问题并未给其正常经营带来难堪。可见垫资施工本身并非造成工程款严重拖欠、甚至企业经营困难的实质性原因，造成工程款拖欠的根本原因除却建设单位的因素外，更重要的还在于施工企业的制度建设和制度运行。工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。将垫资施工列入禁止行为，主要系依据2006年四部委出于防止企业间非法借贷和减轻施工企业负担等目的联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资方式进行建设的通知》。但该通知从法律层次上讲，只能算是部颁规章，不能据以对民事合同的效力作出否定。除却《通知》之外，并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定，因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。

最高院的司法解释对工程垫资作出按有效处理的确认，系基于对法律的解释功能，按照法律的规定还工程垫资性质以本来的面目。工程垫资就其性质来讲，并未与建设工程施工合同的订立与履行目的相悖，也并不必然地产生或加重工程款拖欠这一法律后果；况且，原先的法律、行政法规并未对工程垫资作出禁止性规定，因此工程垫资本身并非当然的无效行为。

垫资属于违法行为吗

法律主观：

房产中介有垫资一般不属于违法。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息的；当事人对垫资和垫资利息没有约定的，按照工程欠款处理。

法律客观：

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

开发商垫资是否符合法律规范

法律主观：

开发商垫资不符合法律规范。垫资售房可以使缺乏资质的人取得贷款，绕过风险监测，变相突破住房信贷政策，使得统计数据失真，阻碍甚至减弱楼市调控效果。

法律客观：

《贷款通则》第二十四条 第一款、第五款、第六款 贷款的发放必须严格执行 《中华人民共和国商业银行法》第三十九条 关于资产负债比例管理的有关规定， 《中华人民共和国商业银行法》第四十条 关于不得向关系人发放信用贷款、向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款条件的规定。 不得给委托人垫付资金，国家另有规定的除外。 严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。

垫资施工是法律的禁区吗？

垫资施工是否违法？含有垫资内容的合同是否可以认定为无效合同？长期以来，法学理论界、律师界、建筑界，包括司法界对这个问题的认识都存在许多不同的甚至对立的看法。

现刊登的这个案例，虽然发生在两年前，但它仍然具有很强的现实意义，因为它至少对1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的法律适用效力作出了明确的回答。即：按照2000年10月最高人民法院给云南高院的答复，该规范性文件不能作为认定合同无效的依据。

最高院的这一观点，对司法处理建筑市场中大量存在的工程垫资问题是有积极意义的，应该引起建筑企业界的重视。当然，我们也认为，虽然“垫资”并不违反我国现行法律，但是这种行为在目前的市场条件下，对经济秩序的正常运行仍然具有一定的负面作用，因此建筑企业在施工合同中使用垫资条款仍然应该慎之又慎。

1996年12月，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，总建筑面积约6万平方米，每平方米造价739元，合同总价款为4300余万元。其中协议第四条第二款约定：“本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担”。一天以后，双方又签订了《建设工程施工合同》，除了将工程每平方米造价改为500元／平方米，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。

工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于1997年4月形成一份《会议纪要》：“双方约定由甲方（柏联公司）负责上述配套工程。”之后，柏联公司于1997年11月出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。

事情到此为止本该告一段落了，没想到后来双方对是否要在工程总造价中扣除配套工程款后才支付给官房公司又产生分歧。到1997年12月底，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。

昆明中院经调查认为，官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》。但双方实际履行的是《工程协议书》。

由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部等部委下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）的第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。” 和第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。据此法院判定双方执行的《工程协议书》为无效协议；双方签订的《建设工程施工合同》虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行，因此该合同也不认为是有效合同。而基于无效的《工程协议书》基础上签定的《会议纪要》及还款承诺都不具有法律约束力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。据此，法院裁决：柏联公司支付官房公司拖欠工程款 744326元及利息。

一审判决下达后，官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。但云南高院审理后也认为，原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决：维持昆明市中级法院的一审判决；柏联公司赔偿官房公司部分损失。

之后，官房公司又向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求云南高院对此案进行复查。

云南高院复查的焦点集中在“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题上。该院就这个问题形成两种意见：一种意见认为，国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的（该意见为倾向性意见）。另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和减少纠纷。

云南高院就这两种意见向最高人民法院请示。

2000年10月，最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。

该案争论的焦点在于合同双方约定了垫资条款，能否就此认定合同无效？或者说，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》这样一个部门文件是否具有法律约束力？从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。根据我国《合同法》的规定，要判定一个合同无效，必须证明该合同违反了法律和行政法规，而部门规章仅仅可以参照执行。但是云南高院认定本案合同无效的依据——《通知》不是部门规章，而是属于“部门规章之下的规范性文件”，它的法律效力是很弱的，不能作为判定合同无效的依据。也就是说，垫资并不在法律禁止的范围内。